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EPC工程总承包项目常见法律风险及防范

2021年05月26日       点击:  271  次


  EPC(设计-采购-施工)工程总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。但随着工程总承包业务的不断发展,市场环境的不断变化,工程承包领域的风险也逐步加大。而且,在通常情况下,建设工程发生的风险往往是合同当事人无法承受的,在工程建设实践中发生的纠纷也是十分复杂的,给当事人造成的损失更是巨大的。本文将结合工程实践,从EPC工程总承包商的角度对项目常见的风险进行了分析、归纳,并总结经验,提出了相应项目风险的应对策略。

  1 EPC工程总承包项目常见风险类型及表现形式

  1.1工程招投标法律风险

  该类法律风险主要表现在以下几种形式:

  (1)依法必须招投标的项目,招标人未依法履行招投标程序直接进行项目委托。

  (2)依法应公开招投标的项目,招标人错误选择或规避公开招标,选择邀请招标方式进行项目发包。

  (3)依法必须经审批方可采用邀请招标或不招标的项目,项目招标人未履行审批程序,或虽然履行了审批程序但审批主体不适合。

  按照招投标法等相关法律法规的规定,因上述工程招投标行为在程序上存在法律瑕疵,将导致项目中标无效,进而导致发承包双方签署的工程总承包合同无效。行政监督管理部门可给予责令限期改正、罚款、暂停项目执行或者暂停资金拨付、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分等行政处罚。

  1.2 联合体投标风险

  该类法律风险主要表现在设计单位与施工单位组成联合体参与EPC工程总承包项目投标,设计单位仅负责项目设计或部分设计工作,而整个项目中设计工作所占比重较小。按照招投标法等现行法律规定,采用联合体形式投标的,联合体成员就中标项目向招标人承担连带责任,设计单位连带责任风险较大。

  1.3 工程承包范围约定不明确的风险

  该类法律风险主要表现在EPC工程总承包项目采用固定总价合同模式下未能具体明确项目承包范围,或者未具体划定发承包双方的工作界限,多采用“等”字模糊约定,或者在合同中增加具有扩张解释的口袋条款(如“施工图设计中应考虑而实际未考虑的但直接影响使用功能的细部工程,均属于承包商承包范围”),增加了EPC工程总承包商合同风险。

  1.4合同价款与支付风险

  该类法律风险主要表现在绝大部分总承包合同周期较长,而合同价格采用固定总价模式,且合同总价中包含合同履行过程中的一切风险因素,合同履行过程中EPC工程总承包商调整合同价格的权利较少。

  此外,发包人签署合同时往往利用其强势地位迫使EPC工程总承包商接受较为苛刻的付款条件,并取消了合同中发包人逾期付款的违约责任条款。

  1.5 项目垫资风险

  该类法律风险主要表现在以下几种形式:

  (1)发包人项目招标时,明确告知EPC工程总承包商,项目建设资金不足,要求EPC工程总承包商部分或全部垫付资金建设项目。

  (2)根据工程总承包合同约定,发包人工程进度款支付迟于工程实际实施进度,导致EPC工程总承包商资金缺口。

  1.6 保函索赔风险

  该类风险,多体现在发包人要求EPC工程总承包商提交的合同保函(包括但不限于预付款保函、履约保函、质保保函等),均为无条件、见索即付的独立银行保函,EPC工程总承包商难以控制保函被恶意索赔的风险,且保函一旦被索兑,按照目前银行的信用管理体系,将对EPC工程总承包商的企业信用产生较大负面影响。

  1.7 国际承包项目风险

  国际工程总承包项目涉及的风险因素较多,本文不一一列举,仅结合工程实践,简要总结如下:

  (1)由于对项目所在国语言不通、文化差异造成EPC工程总承包商对发包人要求理解存在偏差,进而对项目合同价款、进度、质量、安全等造成影响。

  (2)项目所在国政局不稳导致社会动乱、项目停滞乃至终止。

  (3)项目所在国货币汇率波动、通货膨胀等因素导致以项目所在国货币计价的合同金额实际上难以覆盖合同成本,进而导致EPC工程总承包商出现严重亏损。

  (4)对项目所在国法律制度不了解导致诸多法律风险。

  (5)由于项目多适用项目所在国的标准、规范,进而导致项目实施过程中因标准、规范转化适用问题给工程实施带来诸多风险。

  2 EPC总承包项目常见风险应对策略

  2.1工程招投标法律风险应对策略

  在EPC工程总承包业务开展过程中,EPC工程总承包商与业务相关的经营、管理以及项目实施人员要研究和学习招标投标法及实施条例等相关法律法规中项目招投标的招标范围和规模标准,并在项目实施过程中严格执行法律法规规定,及时修正存在问题,确保项目招投标合法、合规。

  此外,EPC工程总承包商决策人员也要重视项目程序法律要件缺陷的风险,权衡利害,有所取舍,慎重选择项目。

  2.2联合体投标风险应对策略

  因联合投标,联合体成员之间须承担连带责任,故联合体成员,特别是在拟投标项目中所占工作量较小的一方联合体成员(以下简称“风险方”),在选择联合体形式投标前,应严格考察联合体其他方的资产、信誉、类似项目业绩情况等,评估联合体其他方的履约能力。

  联合体其他方通过履约能力评估,投标前联合体成员之间签署联合体协议,要明确联合体成员之间的工作分工、风险及责任范围等。如联合体其他方承包范围内的工作难度较大的,建议风险方要求该联合体成员落实有效履约担保措施。

  项目中标、工程总承包合同签署时,就总承包合同内容,联合体成员之间签署联合体协议补充协议,具体明确工程总承包合同项下联合体成员之间的具体工作范围、权利义务及责任等。

  工程总承包合同实施过程中,风险方须密切关注联合体其他方的经济状况,并加强对项目的管理,发现重大问题时及时落实止损措施,控制连带责任风险。

  2.3工程承包范围约定不明确的风险应对策略

  因项目采用固定总价模式确定合同价款,且合同价款包含的风险因素较多,如工程承包范围不确定,EPC工程总承包商合同价款风险较大。建议EPC工程总承包商在投标,或与发包人签订总承包合同时,充分考虑以下风险控制措施:

  (1)投标前仔细踏勘项目现场,弄清楚项目的边界条件及项目所在地周边的地理、环境条件,不清晰或不明确的及时向招标人澄清。

  (2)签署工程总承包时,在工程总承包合同中具体明确合同的承包范围,如工程承包范围难用文字详尽描述的,将工程量清单、图纸、技术说明等作为合同附件,或者采用反推模式约定(如合同范围不包括XXXX),尽量避免采用“等”字模糊约定,尽量避免对合同范围作扩张解释。涉及需要发包人配合,或存在多个总承包单位联合共同实施的,各单位的工作界面也须具体明确清楚。

  (3)尽量选择国家推荐的合同示范文本与发包人签署总承包合同,避免发包人在总承包合同中设置具有扩张解释的口袋条款。

  (4)在总承包合同中对EPC工程总承包商违约责任(如违约金、赔偿金、罚款等)设定最高限额,最大限度地减轻因工程承包范围不明确带来的违约风险。

  如果上述措施难以采取,且项目无其他重大风险的情况下,建议EPC工程总承包商在投标总价中综合考虑较高比例风险应对金,以应对合同履行过程中不可预见的风险因素。

  2.4合同价款与支付风险应对策略

  2.4.1详细调查发包人项目资金筹措等情况,源头上控制风险

  项目投标前,EPC工程总承包商须严格考察发包人的资产、资信和项目资金到位情况,评估发包人合同价款支付的履约能力,从源头上控制合同价款支付的风险。

  2.4.2投标前或合同签署时锁定风险

  EPC工程总承包商在投标前,须仔细踏勘项目现场,弄清楚项目的边界条件及项目所在地周边的地理、环境条件,并在总承包合同中具体明确合同的承包范围、项目实施标准或要求。投标报价时,充分考虑上述条件因素,以及人力、机械、设备材料等价格上涨等因素对合同价款的影响。因合同价格固定,且合同价格包含的风险因素较多,如上述因素不充分考虑,EPC工程总承包商难以控制项目合同价款风险。

  此外,针对需要进行审计结算的项目,建议EPC工程总承包商与发包人明确具体审计结算的范围,针对明确采用固定价格结算的内容,不得进行造价鉴定或审计结算(最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条),审计结算的范围应仅限于固定价格以外的内容,如工程变更等,避免工程结束EPC工程总承包商已承担项目了风险后,发包人通过审计结算核减EPC工程总承包商项目利润。

  2.4.3及时行使索赔救济权利

  (1)定金罚则。针对合同中有定金约定的,发包人违约后,EPC工程总承包商可以根据具体情况,选择适用违约金或者定金条款索赔(《合同法》第115条)。

  (2)行使法定留置权。针对发包人未按照合同约定支付相应勘察设计费用时,EPC工程承包商可以就勘察设计成果行使法定留置权(《合同法》第264条),直至发包人支付相应勘察设计费。

  (3)建设工程价款优先受偿权。针对发包人逾期支付工程款,经EPC工程总承包商书面催告在合理期限(通常为56天)内仍未支付的,EPC工程总承包商可以就工程折价或拍卖的价款行使优先受偿权(《合同法》第286条及《建设工程施工合同》通用条款第33.4条)。

  2.5 项目垫资风险应对策略

  2.5.1项目承接或合同签署前,根据项目情况,制定项目资金平衡方案,测算项目垫资额度。

  2.5.2根据测算的项目垫资额度,严格考察发包人的资产、信誉状况,评估发包人归还垫资的能力。

  2.5.3项目中标后,根据实际需要垫资额,落实垫资安全保障措施,在总承包合同中具体明确。

  (1)垫资的范围、额度及时间期限。

  (2)垫资归还的方式、时间期限。

  (3)垫资的资金成本计算的方法、支付方式及时间期限(注意:最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对垫资利息有特殊规定,法律仅支持合同当事人有约定,且不超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的垫资利息)。

  (4)发包人未按照合同约定归还垫资及支付垫资资金成本的违约责任。

  (5)垫资及垫资成本归还的担保方式(包括但不限于EPC工程总承包可接受的各类保证、财产抵押/质押等)。

  2.6 保函索赔风险应对策略

  2.6.1EPC工程总承包商自身要提高风险防范意识,要有无条件见索即付银行保函开出去就是现金的风险意识。加强公司保函管理制度建设,切忌随意开立保函,保函到期后要及时收回,尽可能的减少保函被索赔的机会。

  2.6.2在出具无条件、见索即付保函时,要根据项目情况有效采取相应风险控制措施。

  (1)严格按照法律规定的种类及限额开具保函,将风险锁定在限额内(根据最新国家法律法规及政策规定,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%,履约保函额度不超过合同总价的10%,质量保函最高不超过结算总价的5%)。

  (2)恰当设定保函递减条款,保函额度随着工程实施进度同比例或按照约定比例递减,逐步减少保函索赔风险。

  (3)注意保函有效期,明确约定保函的担保期限,担保期限届满,保函担保责任解除。

  (4)注意保函期限的衔接,合理设置履约保函与质保金或质保保函的担保期限,避免担保期限出现重叠,增加保函索赔风险。

  (5)明确约定保函的不可转让性,避免发包人将保函转让给其他不特定对象,给EPC工程总承包商带来不特定的风险。

  2.7 国际承包项目风险应对策略

  针对国际工程总承包项目,项目承接前要充分了解新入市场的情况,特别是从未涉足的国家,可通过参考我国商务部发布的国别报告、咨询我国驻当地使领馆等方式,事先全面了解项目所在国的法律法规、税收政策、风土人情、文化特色等,将项目风险因素尽可能减少。同时,配备熟悉境外工程且具有一定实施经验的翻译人员,加强与发包人及项目所在国相关方之间的沟通就、交流。

  此外,建议项目承接前,委托项目所在国专业机构进行必要的前期尽职调查(包括法律、财税、技术等),逐步建立覆盖境外工程承包业务的市场准入、机构设立、税务、外汇管制、保函、劳工、保险、纠纷解决等方面的问题清单,为国际工程承包业务提供风险指引和决策参考,持续提升国际工程承包风险控制的水平。

  3 EPC总承包项目风险控制的其他建议

  为有效控制EPC工程总承包项目风险,建议EPC工程总承包商加强项目风险的管理与控制:

  (1)重视项目风险评估,提高项目风险控制意识。EPC工程总承包商应结合企业自身情况,制定适合自身发展的项目风险评估、管理制度,将项目风险评估制度化、常态化,提高整个企业的风险控制意识,有效控制项目风险。

  (2)建立项目风险信息数据库,加强总承包项目执行过程中的重大风险监控。EPC工程总承包项目承接后,建议EPC工程总承包商根据EPC工程总承包合同及项目风险评估情况,梳理、汇总项目存在的风险,特别是项目风险评估提出的重大项目风险,建立相应项目风险信息数据库,项目执行过程中对项目风险进行动态跟踪,发现重大情况变化时及时重新评估风险,或采用风险控制措施,持续提升重大项目风险管控的水平。

  4结束语

  总之,EPC工程总承包涉及的法律问题是复杂的,面临的法律风险也是多样的。以上仅是结合公司实际生产业务遇到的具体问题,对工程总承包实施过程中遇到的一些法律问题进行的初步思考和分析总结,仅是一点粗浅的看法和建议,供EPC工程总承包项目风险管理和控制者参考使用。

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